Czy przetargi na realizację PSC są w pełni konkurencyjne?

W ostatnim czasie pojawił się szereg wątpliwości w jaki sposób i na jakich zasadach Organizator powinien prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia na kolejowe przewozy pasażerskie. Przetarg organizowany w Województwie Pomorskim pokazał jak w soczewce trudności w poruszaniu się po obowiązujących przepisach i stopień ich skomplikowania. Nie ulega wątpliwości jedna rzecz, mianowicie to że postępowanie na udzielenie świadczenia usług publicznych w zakresie kolejowego transportu pasażerskiego realizowane jest zgodnie z zasadami określonymi Rozporządzeniem (WE) Nr 1370/2007 („rozporządzenie 1370”).

Co to znaczy „konkurencyjny przetarg”?

Zgodnie powyższym aktem prawnym, postępowanie musi być przeprowadzone na podstawie konkurencyjnej procedury przetargowej, i jak dalej wskazuje, procedura konkurencyjnego przetargu musi być:

• otwarta dla wszystkich podmiotów,
• sprawiedliwa,
• zgodna z zasadami przejrzystości,
• zgodna z zasadami niedyskryminacji.

W tym miejscu nasuwa się myśl, że właśnie takie warunki zapewnią tryby ustawy Prawo Zamówień Publicznych (PZP). Zasada równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i jawności to przecież ugruntowane podstawy zamówień w trybie PZP.

Wyłączenie stosowania PZP

Jednakże, zgodnie z art. 11 ust. 1 pkt 10 PZP do udzielenia zamówień w zakresie pasażerskiego transportu kolejowego nie stosuje się PZP, tym samym postępowanie nie jest prowadzone w reżimie prawa zamówień publicznych. Nie oznacza to, że świadczenie usług publicznych może zostać powierzone w sposób zupełnie dowolny. Jak bowiem wskazano powyżej, postępowanie to musi posiadać cechy określone przez rozporządzenie 1370, w skrócie musi być konkurencyjne. W praktyce pozostaje jednak wiele wątpliwości, jak przeprowadzić przetarg na PSC (ang. Public Service Contract, umowa o świadczenie usług publicznych) żeby można go było określić jako w pełni konkurencyjny.

Jednym z przykładów jak dotychczas organizatorzy radzili sobie z kwestią procedury przetargu na PSC jest stan faktyczny zaistniały w sprawie, w której Krajowa Izba Odwoławcza („KIO”) wydała postanowienie o sygn. KIO 1304/22, 1305/22 w dniu 1 czerwca 2022 r. Zamawiający (Województwo Kujawsko-Pomorskie) prowadził postępowanie pod nazwą: Świadczenie usług publicznych w publicznym transporcie zbiorowym w kolejowych przewozach pasażerskich na terenie województwa kujawsko-pomorskiego w okresie od 11 grudnia 2022 r. do 14 grudnia 2030 r. Zgodnie z opublikowanym ogłoszeniem Zamawiający do postępowania stosował przepisy PZP właściwe dla trybu przetargu nieograniczonego. Z tym zastrzeżeniem, że do przedmiotowego postępowania nie miały zastosowania przepisy Działu IX Środki ochrony prawnej PZP. Wobec czego, Zamawiający pozbawił wykonawców możliwości zaskarżenia działań i zaniechań Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Nasuwa się, więc pytanie czy taka procedura spełnia przesłankę konkurencyjności. Między innymi tą okoliczność podnieśli wykonawcy, którzy wnieśli odwołania, wskazując, że warunkiem konkurencyjnej procedury jest konieczność zapewnienia możliwości odwołania się od decyzji bądź zaniechań Zamawiającego. Izba jednak uznała, że na podstawie art. 528 pkt 1 PZP należy odrzucić odwołania, gdyż w sprawie nie mają zastosowania przepisy PZP. Wątpliwości odwołujących co do zapewnienia trybu odwoławczego pozostały zatem bez odpowiedzi.

Opisywany trend w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zapoczątkowany został wyrokiem KIO z 21 stycznia 2022 r., sygn. KIO 51/22 dotyczącym przetargu organizowanego przez Województwo Wielkopolskie. KIO w tym wyroku wskazała, że obowiązujący stan prawny, wyłączający ze stosowania przepisy prawa zamówień publicznych przy udzielaniu zamówień, których przedmiotem są usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem potwierdza wyłączenie spod kognicji KIO postępowań przetargowych, dotyczących zamówień w przedmiocie wyboru operatora kolejowego, z którym zawierana jest PSC. W efekcie, Województwo Wielkopolskie, które zgodnie z przepisami ustawy o publicznym transporcie zbiorowym (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1343) („PTZ”) dokonuje wyboru operatora nie ma innych dostępnych narzędzi służących zrealizowaniu takiego zamówienia. Z jednej strony zobowiązane jest działać w sposób zgodny z zasadami, o których mowa w rozporządzeniu 1370, a więc w drodze konkurencyjnego przetargu, a z drugiej w jednym z trybów, o których mowa w PTZ. Wszczęcie takiego postępowania na zasadach określonych w PZP jest z punktu widzenia Organizatora przewozów działaniem niemal intuicyjnym i oczywistym. Krajowa Izba Odwoławcza stosując w takim wypadku wyłączenie przedmiotowe, o którym mowa powyżej, w rezultacie odrzuciła odwołania złożone przez uczestników postępowań przetargowych wobec braku możliwości ich rozpoznania w trybie określonym w PZP. Uzasadnieniem jest brak możliwości zastosowania przepisów tej ustawy w postępowaniach dotyczących wyłonienia operatora kolejowych przewozów pasażerskich. KIO wskazuje, że w tym przypadku możliwe do zastosowania środki ochrony prawnej to:

• wytoczenie powództwa o ustalenie nieważności czynności prawnej;
• wytoczenie powództwa z roszczeniem odszkodowawczym.

Innymi słowy, dostępny katalog działań możliwych do podjęcia przez operatora jest bardzo ograniczony i nie daje szans na sformułowanie skutecznego „środka ochrony prawnej”. Ochrona prawna jest zatem w takiej sytuacji iluzoryczna.

Jak zostało wskazane na wstępie, zgodnie z rozporządzeniem 1370, zasady zamówień na usługi publicznego transportu pasażerskiego koleją powinny zostać uregulowane w prawie krajowym. Polski ustawodawca jednak uznał na gruncie PZP, że zamówienia te będą funkcjonować poza PZP (art. 11 ust. 1 pkt 10 PZP). Nie zaproponował jednak w przepisach alternatywnego trybu udzielania zamówień. Jednocześnie w innej ustawie tj. PTZ wskazał, że Organizator dokonuje wyboru operatora w trybie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129, 1598, 2054 i 2269 oraz z 2022 r. poz. 25 i 872) (art. 19 ust. 1 pkt 1 PTZ).

Powyższa pobieżna analiza wskazuje, że obecnie obowiązujące przepisy są co najmniej niespójnie, a nawet sprzeczne. Zachodzi również zjawisko luki legislacyjnej, która pozwala na przeprowadzanie przetargów nie spełniających w pełni kryterium konkurencyjności.

Na szczęście patowa sytuacja została zauważona i w aktualnie procedowanym w Rządowym Centrum Legislacji projekcie ustawy o zmianie ustawy o publicznym transporcie zbiorowym oraz niektórych innych ustaw z 14 listopada 2022 r., numer z wykazu UD18, wskazano doprecyzowanie w art. 19 ust. 1 pkt 1 PTZ w ten sposób, że Organizator dokonuje wyboru operatora w trybie PZP w transporcie drogowym, szynowym innym niż transport kolejowy lub metrem, linowym, linowo-terenowym, morskim oraz w żegludze śródlądowej albo, zgodnie z dodanym pkt 4: art. 5 ust. 3 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 w transporcie kolejowym lub metrem. W zakresie nie uregulowanym w tym artykule, stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące trybów przetargowych udzielania zamówień określonych w ustawie z dnia 11 września 2019 r. ‒ Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z uzasadnieniem projektu nowelizacji, proponowana zmiana pozwala wyeliminować niezgodność art. 19 ust. 1 pkt 1 PTZ obejmującego zastosowanie w transporcie kolejowym lub przypadku metra PZP z przepisem PZP stanowiącym o braku zastosowania tej ustawy do transportu kolejowego lub metrem (ten ostatni przepis jest wdrożeniem odpowiedniego przepisu z dyrektywy zamówieniowej 2014/24). Do transportu kolejowego ma zastosowanie bezpośrednio obowiązujący przepis art. 5 ust. 3 rozporządzenia 1370, który przewiduje zastosowanie trybu przetargowego. Zdaniem projektodawców nowelizacji ustawy PTZ, zaproponowane rozwiązanie zapewni zgodność z prawem UE i zapewni spójność prawa krajowego. Ponadto uzasadnieniem dla zmiany art. 19 oraz dodaniem nowego art. 19a są wyroki TSUE (wyrok w sprawach połączonych C-266/17 i C-267/17 Verkehrsbetrieb Hüttebräucker i BVR Busverkehr Rheinland oraz wyrok C-253/18 Rhenus Veniro).

Potwierdziły one m.in., że jak podkreśliła to Komisja w swoich uwagach – "na podstawie art. 5 i 31 dyrektywy 2004/17 w związku z kategorią 2 załącznika XVII A do tej dyrektywy, jak również na podstawie art. 12 i 20 dyrektywy 2004/18 w związku z kategorią 2 załącznika II A do tej dyrektywy, umowy o świadczenie usług publicznych w zakresie autobusowego i tramwajowego transportu pasażerskiego podlegają w całości procedurom udzielania zamówień publicznych przewidzianym przez te dyrektywy. Natomiast usługi transportu koleją lub metrem podlegają, na podstawie art. 5 i 32 dyrektywy 2004/17 w związku z kategorią 18 załącznika XVII B do tej dyrektywy oraz na podstawie art. 21 dyrektywy 2004/18 w związku z kategorią 18 załącznika II B do tej dyrektywy, jedynie bardzo nielicznym przepisom tych dyrektyw, w szczególności art. 34 i 43 dyrektywy 2004/17 oraz art. 23 i 35 dyrektywy 2004/18.” (por. wyrok w sprawach połączonych C-266/17 i C-267/17 Verkehrsbetrieb Hüttebräucker).

Podsumowanie

Podsumowując, w świetle art. 5 ust. 3 rozporządzenia 1370 dotyczącego postępowań na udzielenie świadczenia usług stronie trzeciej innej niż podmiot wewnętrzny, Organizator udziela zamówienia prowadzącego do zawarcia PSC na podstawie konkurencyjnej procedury przetargowej. Nie stosuje przy tym bezpośrednio przepisów PZP. Wątpliwości co do tej kwestii rozstrzygnie nowelizacja PTZ.

Nadal jednak otwarta pozostanie okoliczność co do warunków jakie spełniać powinno konkurencyjne postępowanie. Z całą pewnością konkurencyjna procedura powinna przewidywać przejrzystą procedurę odwoławczą.

Wobec tego, każdy zamawiający dla zapewnienia konkurencyjności procedury przetargowej powinien przewidzieć możliwość odwołania się od jego decyzji lub zaniechań, np. w trybie procedury wewnętrznej stworzonej przez tegoż zamawiającego. Przykładem takiej procedury jest regulamin stosowany przez Narodowe Centrum Badań i Rozwoju w przypadku postępowań, wyłączonych ze stosowania PZP (np. zamówień przedkomercyjnych). NCBR w swoim regulaminie stworzyło zatem własny mechanizm odwoławczy chroniący prawa wykonawców. W przypadku formalnych naruszeń, wnioskodawcy przysługuje odwołanie do komisji odwoławczej Rady NCBR, albo do Komitetu Sterującego, w zależności od rodzaju procedury, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji Dyrektora NCBR. Jest to tylko jeden z przykładów stosowanych przez zamawiających wyłączonych ze stosowania PZP, który przybliża dany przetarg do wypełnienia kryterium „konkurencyjny”.

Osobną sprawą jest stosowanie przez zamawiających przywołanych na wstępie zasad konkurencyjnego przetargu czyli zapewnienie przez zamawiającego aby procedura zakupowa zapewniała otwartość dla wszystkich podmiotów, była sprawiedliwa, zgodna z zasadami przejrzystości i zgodna z zasadami niedyskryminacji. Kto miałby rozstrzygać czy te zasady zostały spełnione? Na to pytanie wciąż brakuje odpowiedzi.