Podwykonawcy liczą na aktywne PKP PLK

Od trzech lat widać zwiększoną konkurencję w większości przetargów organizowanych przez PKP Polskie Linie Kolejowa (PKP PLK). Zmusza ona oferentów do szukania oszczędności, aby osiągnąć jak najniższą cenę. Cześć z nich stawia na optymalizacje technologiczne czy organizacyjne, ale niektórzy decydują się na działania mające znamiona nadużywania dominującej pozycji wobec podwykonawców.

Od wielu lat obowiązują przepisy, która mają chronić słabszych podwykonawców przed zakusami generalnych wykonawców m.in., przed niepłaceniem za wykonaną pracę. Stąd cały system kontroli płatności na ich rzecz, łącznie z zastępczym płaceniem przez PKP PLK, gdy nie dokonuje tego generalny wykonawca. Rozwiązania te w zasadzie spełniają swoją rolę choć czasami zdarzają się kłopoty wynikające z nadmiernego zaufania przedsiębiorców, pospiechu, niedopilnowania formalności przy spisywaniu umów lub zgłoszenia podwykonawcy.

Jest także inne pole do prób korzystania z dominującej pozycji względem podwykonawców. Zjawisko, które wprowadza chaos i niepewność na rynku wykonawców oraz jest nietransparentne – zwłaszcza gdy stosowane w firmach z kapitałem publicznym.

To wykorzystywanie w przetargach przez integratorów (generalnych wykonawców) zasobów podwykonawców bez żadnego zobowiązania dalszej współpracy. Za darmo i bez gwarancji dalszego współdziałania przy danym projekcie. Generalny wykonawca wykorzystuje niewątpliwą wartość (którą przecież da się nawet wycenić) jaką są referencje, doświadczenie, zasoby i wycenę dokonaną przez podwykonawcę, co w niektórych wypadkach oznacza poświecenie czasu i poniesienie kosztów związanych z pracą specjalistów. Po wygranym postępowaniu zdarza się że generalny wykonawca postanawia zaoszczędzić i pozyskać lepszą cenę niż prezentował zamawiającemu w ofercie. Ogłasza swój przetarg na wykonawstwo danej branży, w którym podwykonawca, dzięki zasobom którego wygrano przetarg może brać udział, ale… ale już jego wkład (wartości materialne, niematerialne, praca przy ofercie) nie jest bezwzględnie konieczny.

Takie działania są nie tylko wątpliwe etycznie, ale mogą być też przedmiotem sporu prawnego. PKP PLK ma bowiem narzędzia do interwencji w takich przypadkach.

PLK dotychczas kilkukrotnie w sporach z wykonawcami przedstawiała stanowisko, że nie można dowolnie zmieniać podwykonawcy po złożeniu oferty zamawiającemu, bowiem zmienia to ofertę. Te spory pomiędzy zamawiającym a wykonawcą niejednokrotnie trafiały do rozstrzygnięcia przez Sądy i Krajową Izbę Odwoławczą. PKP PLK, powołując się na prawodawstwo Unijne oraz krajowe, reprezentowała jednolite stanowisko.

Np. w sprawie KIO 505/21 PKP PLK dowodziło, że „wprowadzenie przez wykonawcę po otwarciu ofert nowego podmiotu trzeciego, nieznanego w momencie ofertowania, stanowi o naruszeniu naczelnej zasady - zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji… w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ustalił się pogląd, iż zastąpienie podmiotu trzeciego innym podmiotem, jeśli podmiot ten udostępniając zasoby zobowiązał się do udziału w realizacji zamówienia, stanowi zmianę treści oferty co do sposobu wykonania zamówienia i jako takie jest niedopuszczalne. Zamawiający podał, że wobec powyższego, niedopuszczalnym było zastąpienie przez wykonawcę podmiotów trzecich wskazanych w ofercie innymi podmiotami trzecimi”.

Takie stanowisko potwierdzały też Sądy, np. wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 9.09.2019 r., sygn. akt: V Ga 151/19, w którym Sąd stwierdził, że „…wprowadzenie przez Wykonawcę, po otwarciu ofert, nowego podmiotu trzeciego, nieznanego w momencie ofertowania, stanowi o naruszeniu naczelnej zasady, jaką powinien kierować się zamawiający, tj. zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji”.

Z orzeczenia Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 lipca 2021 roku (sygn. akt XXIII Zs 62/21) wynika, że po złożeniu oferty wykonawca nie może swobodnie dokonać zmiany podmiotów, na których zasoby się powołał, tj. wykonawca nie może po złożeniu oferty powołać się na nowy podmiot, który udostępni zasoby do realizacji zamówienia publicznego, jeżeli podmiot ten nie był wskazany w pierwotnej ofercie: „Tak jak bowiem wskazał Trybunał Sprawiedliwości UE doszłoby w ten sposób de facto do zmiany podmiotowej tożsamości wykonawcy już w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stawiałoby to wykonawcę dokonującego takiej podmiany w uprzywilejowanej sytuacji względem pozostałych podmiotów biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Podwykonawcy mają więc ochronę w stanowisku reprezentowanym dotychczas przez PKP PLK odnośnie swobodnej wymiany przez generalnego wykonawcę swoich podwykonawców wskazanych w projekcie. Ta wymiana musi być mocno uzasadniona przebiegiem realizacji projektu. Na ogół wtedy, gdy powodzenie realizacji kontraktu jest zagrożone w skutek działań/zaniechać danego wykonawcy. Pamiętać jednak trzeba, że każda zmiana w stosunku do złożonej wcześniej oferty jest zmianą tożsamości wykonawcy w danym projekcie i jest możliwa tylko za zgodą zamawiającego.

Etyka w biznesie jest ważna. Bez niej wielu przedsiębiorców będzie poszkodowanych, prawo bowiem nie wszystkie sytuacje występujące w życiu przewidzi. Dbać o nią powinniśmy wszyscy. W szczególności zaś podmioty z kapitałem publicznym, a to one najczęściej są w roli zamawiającego i poprzez swoje działania kształtują zasady panujące na rynku