Merkwa: Zamówienie uzupełniające jest prawem, a nie obowiązkiem

Komentarz do stanowiska PKP Intercity w związku z brakiem skorzystania z możliwości zakupu 10 Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych od spółki Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. w związku z umową zawartą w 2014 r.

Uzasadniając swoje stanowisko PKP Intercity powołuje się na regulacje Prawa zamówień publicznych oraz przepisy unijne, stwierdzając, że nie zostały one zachowane. Ocenę tego stanowiska utrudnia nieco brak bardziej szczegółowego wyjaśnienia, którego przesłanki, zdaniem zamawiającego, uniemożliwiają zakup dodatkowych ezt.

Abstrahując od doniosłych prawnych konsekwencji nowelizacji Prawa zamówień publicznych, która miała miejsce już po zawarciu umowy głównej (przesłanki udzielenia zamówienia uzupełniającego zostały zmodyfikowane, ponadto przepisy intertemporalne przewidują, że w takich przypadkach nie można udzielić odrębnego zamówienia, lecz trzeba zmienić umowę podstawową) uznać należy, że nie wprowadziła ona warunków pozbawiających zamawiającego możliwości dokonania uzupełniających zakupów. Świadomość tego zdaje się zresztą mieć również zamawiający, o czym świadczy dokonana interpretacja przesłanek regulacji prawnych.

W pierwszej kolejności – z przepisów Prawa zamówień publicznych nie wynika, iż przeznaczenie dodatkowych pojazdów musi być zbieżne z wykorzystaniem transzy podstawowej. Faktem jest, że zamówienia udzielane z wolnej ręki znajdują się niejako pod specjalnym nadzorem audytorów zarówno krajowych, jak i unijnych, a regulujących je przepisów nie należy wykładać rozszerzająco. Dlatego zgodzić się trzeba z PKP Intercity, że spełnienie wszystkich ustawowych przesłanek jest bezwzględnie wymagane. Jednakże wymóg wykorzystania wszystkich nowych Dartów na tych samych trasach, po których jeżdżą te zakupione w ramach umowy podstawowej nie znajduje oparcia w treści ustawy (chociaż prawdą jest, że zamawiający wykazać musi, że zmiana dostawcy generowałaby określone trudności techniczne).

Trudno jednoznacznie rozstrzygnąć jak dużym problemem byłyby natomiast regulacje wspólnotowe stanowiące konsekwencję przyznanego projektowi unijnego wsparcia. Ryzyka zakwestionowania takiego zakupu przez audytorów z całą pewnością wykluczyć się nie da, wszak ich skłonność do daleko idącego formalizmu zdaje się być okolicznością powszechnie znaną. Nic nie stoi jednak na przeszkodzie, aby z instytucjami odpowiedzialnymi za rozliczenie unijnych projektów rozmawiać, co mogłoby skutkować uzyskaniem akceptującego stanowiska i, w konsekwencji, pozwoliłoby zminimalizować ryzyko korekt finansowych, o których wspomina PKP Intercity.

Wątpliwości natury prawnej z całą pewnością w niniejszej sprawie istnieją, choć wydaje się, że trudno przypisać im cechę nieusuwalności. Trudno powiedzieć, czy zamawiający podjął jakiekolwiek kroki zmierzające do ich zminimalizowania. Pomijając bowiem aspekty natury prawnej, należy cały czas pamiętać, że skorzystanie z procedury umożliwiającej dokonanie uzupełniających zakupów jest zawsze prawem, a nigdy obowiązkiem zamawiającego. Co oznacza, że jeśli za brakiem chęci dokonania tych zakupów stały argumenty biznesowe (względnie jakiekolwiek inne), to wykonawcy nie pozostaje nic innego jak decyzję zamawiającego zaakceptować.