Czy zamawiający musi precyzować wymogi w zakresie zamknięć torowych?

W jednym z nowszych orzeczeń Krajowa Izba Odwoławcza pochyliła się nad treścią wymogów w zakresie zamknięć torowych niezbędnych na etapie realizacji zamówienia stanowiącego przedmiot przetargu prowadzonego przez PKP PLK.

Brak minimum

W przetargu, którego przedmiotem było zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej (chodzi o przetarg na LCS Terespol, o którym pisaliśmy tutaj - przyp. RK) zamawiający sformułował kryterium oceny ofert odnoszące się wprost do liczby godzin zamknięć torowych (kryterium temu nadano wagę 15%). Wskazana została maksymalna liczba godzin, którą uwzględnić musieli wykonawcy w swojej ofercie, a której przekroczenie skutkować miało uznaniem oferty za niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i, w konsekwencji, jej odrzuceniem. Jednocześnie zamawiający nie wprowadził minimalnej liczby godzin, co oznaczało, że wykonawcy, kalkulując ofertę, nie byli w tym zakresie w jakikolwiek sposób ograniczeni.

Reakcja rynku

Tak sformułowane kryterium oceny ofert zostało zakwestionowane przez wykonawcę zainteresowanego ubieganiem się o udzielenie zamówienia, który twierdził, iż zamawiający dopuścił się w ten sposób naruszenia reguł uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zdaniem odwołującego, uwzględniając wysoką konkurencyjność postępowań przetargowych w sektorze kolejowym, skutkować to może złożeniem ofert niekorzystnych dla zamawiającego, przewidujących zaniżony, a wręcz nierealny i niewykonalny czas zamknięć torowych.

Jako dowód na poparcie swoich twierdzeń odwołujący przywołał postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego innego odcinka linii kolejowej, w którym również nie wskazano minimalnej liczby zamknięć torowych. Odwołujący argumentował, że wykonawca, który rażąco zaniżył liczbę zamknięć torowych, rekompensując to sobie jednocześnie wysoką ceną (biorąc pod uwagę jedynie kryterium ceny sklasyfikowany zostałby na trzeciej pozycji), uzyska zamówienie przez co narazi budżet publiczny na istotną stratę. Aby uniknąć takiej sytuacji odwołujący wnioskował o zmianę specyfikacji w sposób określający minimalną liczbę godzin, co uczynić miało wymóg czytelnym i niepoddającym się swobodnej interpretacji.

Na marginesie podkreślić warto, iż powyższy zarzut był jednym z kilku odnoszących się do dokumentacji przetargowej. Zamawiający uwzględnił odwołanie w przeważającej części, jednak twardo obstawał przy swoim w zakresie kwestionowanego kryterium. Zdecydował się jedynie na modyfikację górnego limitu godzin (co pozostawało bez wpływu na analizowaną sprawę) oraz dookreślił, iż oferta przewidująca zamknięcia torowe na poziomie „zero” zostanie odrzucona.

Izba sceptyczna

Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła stanowiska odwołującego. Zdaniem Izby zamawiającemu przyznać należy daleko idącą swobodę w zakresie kształtowania elementów dokumentacji przetargowej, to on bowiem kształtuje i odpowiada za politykę prowadzenia robót i kosztów z tym związanych. Ograniczeniem, które każdorazowo uwzględniać powinien zamawiający są normy uczciwej konkurencji, równego traktowania, proporcjonalności czy przejrzystości. Żadna z nich jednak nie została naruszona. Wymóg dotyczy bowiem w identyczny sposób każdego z wykonawców, a samo dążenie do minimalizowania zamknięć torowych uznać należy za uzasadnione w kontekście oczekiwań użytkowników linii kolejowych.

Izba zwróciła uwagę, że zamawiający, wprowadzając nieistniejącą wcześniej informację o odrzuceniu oferty przewidującą zerową wartość w zakresie zamknięć torowych uczyniła, w formalnym rozumieniu, zadość oczekiwaniom odwołującego (minimalna liczba godzin musi być bowiem wyższa niż zero). Co istotne zdaniem Izby, odwołujący nie był w stanie określić, jaka minimalna liczba godzin zajęć szlaków torowych nie stanowiłaby o sprzeczności z wymogami Prawa zamówień publicznych.

Zdaniem Izby pozostawienie wykonawcom swobody w zakresie określenia minimalnej liczby godzin zamknięć torowych skutecznie równoważone jest przez wysokie kary umowne, które przewidział zamawiający za każdą godzinę przekroczenia limitu określonego w ofercie. Izba przypomniała również, że Prawo zamówień publicznych przewiduje mechanizmy pozwalające zamawiającemu interweniować, gdyby deklaracja wykonawcy generowała uzasadnione ryzyka (począwszy od wyjaśniania wątpliwości, aż po odrzucenie oferty jako niezgodnej ze specyfikacją lub stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji).

Wykonawcy bez szans?

Czy wobec przywołanej powyżej argumentacji wykonawcy pozbawieni są jakichkolwiek szans w kwestionowaniu wymogów dotyczących minimalnych limitów w zakresie zamknięć torowych? Niewątpliwie takie stanowisko Izby rodzi znaczne trudności w zbudowaniu skutecznej argumentacji prowadzącej do stosownej zmiany specyfikacji, choć, zdaniem autora niniejszego tekstu, nie jest to zupełnie niemożliwe, a kluczowe są okoliczności danego postępowania. Pozostaje mieć jedynie nadzieję, że brak minimalnej liczby godzin w zakresie zamknięć torowych nie spowoduje wyboru wykonawcy, który za wszelką cenę dążąc do uzyskania zamówienia, zaproponuje rozwiązanie nierealne, stanowiące źródło sporu na etapie jego realizacji.