Czy warto ryzykować przedkładając zamawiającemu nieprawdziwe informacje?

18 kwietnia PLK podpisała wartą ponad miliard złotych złotych umowę na modernizację odcinka linii E30 Kraków Główny Towarowy – Rudzice z konsorcjum Strabagu i Krakowskich Zakładów Automatyki. Najtańszą ofertę w przetargu złożyło portugalsko-polsko-hiszpańskie konsorcjum Mota-Engil, Mostostal Warszawa, Acciona, ale PLK wykluczyła ten podmiot postępowania. Konsorcjum Mota–Engil złożyło od tej decyzji odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, a Izba 21 lutego oddaliła odwołanie. Wojciech Merkwa, radca prawny w kancelarii Jara Drapała & Partners, komentuje dla "Rynku Kolejowego" ten wyrok [sygn. KIO 205/17, KIO 206/17]. 

Przegrana w przedbiegach

Uzupełniając opis stanu faktycznego sprawy warto wskazać, że zamawiający powziął wiedzę o potencjalnych nieprawidłowościach w ofercie wykonawcy jeszcze przed dokonaniem oficjalnego wyboru, a źródłem tej wiedzy był konkurent wykonawcy, którego oferta dzięki temu sklasyfikowana została na pierwszym miejscu w rankingu. Zamawiający podzielił bowiem argumentację informatora, który dowodził, iż doświadczenie, którym posługiwał się wykonawca nie odpowiada, wbrew deklaracjom, oczekiwaniom zamawiającego (chodziło m. in. o realizację przebudowy stacji liczącej odpowiednią liczbę torów oraz wyposażonej w system sterowania ruchem kolejowym, a także prowadzenie robót przy aktywnym ruchu kolejowym).

Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie, o którym mowa w art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, po czym, uznając wyjaśnienia za niewystarczające, zdecydował się wykluczyć go z udziału w postępowaniu w oparciu o treść art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp (złożenie nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania). Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający nie zastosował procedury uzupełniania wadliwych dokumentów (art. 26 ust. 3 Pzp). Co jest warte podkreślenia, przetarg ten prowadzony był w oparciu o brzmienie Pzp sprzed nowelizacji z czerwca 2016 roku.

Spór

Z decyzją zamawiającego nie zgodził się wykluczony wykonawca, argumentując m. in., że spełnia wszystkie postawione w przetargu warunki udziału w postępowaniu, a zaistniałe rozbieżności interpretacyjne stanowią konsekwencję braku precyzji zamawiającego. Nawet jeśliby jednak uznać, że nie znajduje to odzwierciedlenia w dokumentach składanych wraz z ofertą, to zamawiający powinien, przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, wezwać go do przedłożenia prawidłowych dokumentów.

Zdaniem wykonawcy zamawiający nieprawidłowo zastosował art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, bowiem wykluczenie oferenta w oparciu o tę przesłankę może mieć miejsce jedynie wówczas, gdy informacje zostały zamawiającemu przekazane celowo lub przynajmniej w warunkach rażącego niedbalstwa (wprowadzenie zamawiającego w błąd powinno być więc świadome i umyślne).

Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła stanowiska odwołującego się wykonawcy, przychylając się w pełni do argumentacji prezentowanej przez zamawiającego. Co istotne, Izba stwierdziła, że wykluczenie wykonawcy z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji powinno mieć miejsce nie tylko, gdy doszło do tego z winy umyślnej wykonawcy, ale również gdy nastąpiło to na skutek jego niedbalstwa. Izba uznała, że postawienie przed zamawiającym, chcącym skorzystać z omawianego przepisu, wymogu wykazania winy umyślnej czyniłoby ów przepis martwym, gdyż uzyskanie dowodów na tę okoliczność jest z perspektywy zamawiającego mało prawdopodobne, a, w większości przypadków, wręcz niemożliwe.

Izba uznała również, że złożonej przez wykonawcę nieprawdziwej informacji nie można zastępować w trybie art. 26 ust. 3 Pzp inną informacją, nie podlegają one bowiem uzupełnieniu. Procedura ta jest bowiem zastrzeżona dla przypadków, w których z dokumentów złożonych przez wykonawcę nie wynika potwierdzenie spełnienia warunków (w analizowanym przypadku z dokumentów wynika, że warunki są spełnione, z tym że informacje te okazały się nieprawdziwe).

Aktualność orzeczenia

Omawiany wyrok nie traci na aktualności, pomimo zmian w Pzp wprowadzonych zeszłoroczną nowelizacją. Jakkolwiek bowiem art. 24 ust. 2 pkt został wykreślony, to dodany został przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, nakazujący wykluczyć wykonawcę, który, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, które mogą mieć istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje.

Oznacza to, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia powinni z jeszcze większą uwagą i ostrożnością kompletować informacje przekazywane zamawiającemu, szczególnie w tak ważnych kwestiach jak potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, szczególnie w skomplikowanych przetargach, w których wykonawcy, chcąc sprostać wymogom zamawiającego, korzystają z potencjału podmiotów trzecich. Takie sytuacje niosą bowiem szczególne ryzyko przedstawienia zamawiającemu niesprawdzonej informacji, co, biorąc pod uwagę aktywność wywiadowczą niektórych wykonawców, prowadzić może do wykluczenia z postępowania.

Niezadowolony z wyroku wykonawca zdecydował się wnieść skargę do sądu, sprawa znajdzie więc swój dalszy ciąg. Postępowanie sądowe nie wstrzymało podpisania umowy przez PLK.