Co z tym wyrokiem Trybunału?

Stanowisko Trybunału

Dla przypomnienia, Trybunał w wyroku z dnia 4 maja 2017 r. (sprawa C-387/14) odpowiedział na pytanie prejudycjalne Krajowej Izby Odwoławczej. W sprawie, na kanwie której zapadł omawiany wyrok wykonawca pierwotnie (tj. na etapie składania ofert) posługiwał się dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu jedynie własnym doświadczeniem.

W toku postępowania zamawiający uznał, że doświadczenie to nie spełnia postawionych wymagań i wezwał wykonawcę do jego uzupełnienia. Stosując się do wezwania wykonawca przedłożył wykaz doświadczenia, w którym posłużył się potencjałem podmiotu trzeciego. Dopuszczalność takiej praktyki wzbudziła wątpliwości Izby, która zwróciła się do Trybunału z wnioskiem o jej ocenę na gruncie prawa wspólnotowego.

Trybunał orzekł, że takie zachowanie wykonawcy nie może zostać zaakceptowane. Stanowi bowiem na tyle istotną ingerencję w treść oferty, że wpływa na tożsamość wykonawcy oraz wynik weryfikacji jego zdolności do realizacji zamówienia.

Polskie wątpliwości

Zamieszanie, które wywołało stanowisko Trybunału wynikało główne z tego, że, jakkolwiek orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w wielu kwestiach jest zupełnie rozbieżne, to akurat co do dopuszczalności „wprowadzania” podmiotu trzeciego na etapie procedury przetargowej było generalnie zgodne. Tego typu praktyki były akceptowane i często stosowane przez wykonawców.

Trudności z implementacją reguł nakreślonych przez Trybunał do polskiego systemu wynikały również z innych względów. Po pierwsze orzeczenie Trybunału dotyczyło zgodności określonego zachowania wykonawcy z przepisami nieobowiązujących już dyrektyw (od wszczęcia postępowania przed Trybunałem minęło kilka lat, w międzyczasie uchwalono nowe dyrektywy, transponowane w poprzednim roku do polskiego ustawodawstwa) i choć nowe dyrektywy również przewidują procedury uzupełniania dokumentów, to istotnie różnią się one od dotychczas obowiązujących.

Po drugie, polska ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje (w ślad za analogicznym przepisem prawa wspólnotowego), że wykonawca, który w ofercie posługiwał się podmiotem trzecim, a podmiot ten zostanie negatywnie zweryfikowany przez zamawiającego, może wprowadzić nowy podmiot trzeci bądź wykazać spełnienie warunków samodzielnie (art. 22a ust. 6 Pzp). Dlaczego więc analogicznego prawa odmawiać wykonawcy, który deklarował spełnienie warunków samodzielnie?

Na ratunek Prezes UZP

Pierwsze wyroki Izby opowiadały się za stosowaniem stanowiska Trybunału do polskiej praktyki. Izba podejmowała się również szerszego spojrzenia na wyrok Trybunału stwierdzając, że różnice pomiędzy procedurami uzupełniania dokumentów pomiędzy starym a nowymi przepisami mają drugorzędne znaczenie. Kluczowe jest bowiem, że Trybunał rozstrzygał dopuszczalność określonego zachowania w kontekście uniwersalnych (tożsamych na gruncie starych, jak i nowych dyrektyw) zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości.

Orzecznictwo Izby nie rozwiewało jednak wszystkich wątpliwości. Opinię w tym zakresie zdecydował się wydać Prezes Urzędu Zamówień Publicznych. Wynika z niej, że:

1. Wyrok Trybunału znajdzie zastosowanie do polskiej praktyki;
   
2. Niedopuszczalne jest „wprowadzanie” podmiotu trzeciego w sytuacji, gdy wykonawca wykazywał spełnienie warunków samodzielnie;
   
3. Powyższego zakazu nie należy rozszerzać na inne stan faktyczne, a więc np. zastąpienie na etapie uzupełniania dokumentacji własnego doświadczenia innym własnym doświadczeniem uznać należy za akceptowalne;
   
4. Art. 22a ust. 6 Pzp stanowi wyjątek, nie stoi w sprzeczności z powyższymi regułami i nie należy go interpretować rozszerzająco.
   

Wydaje się, że opinia Prezesa UZP rozwiewa zasadnicze wątpliwości w zakresie wpływu wyroku Trybunału na polski system zamówień publicznych. Pozostaje mieć nadzieję, że reguły uzupełniania dokumentacji doprecyzowane zostaną przez orzecznictwo Izby, co pozwoli ukształtować stabilną i rozsądną praktykę.